Scheinselbständigkeit

Scheinselbständigkeit

Große Unsicherheit und finanzielle Risiken durch uneinheitliche Rechtsprechung

1. Juni 2018 – Beitrag von Philipp Bekemeier

In der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Praxis müssen wir leider immer häufiger feststellen, dass die Unterscheidung zwischen einem abhängig beschäftigten Arbeitnehmer und einem selbständigen Auftragnehmer von den Gerichten völlig uneinheitlich und kaum vorhersehbar vorgenommen wird.

Die Frage der sog. Scheinselbständigkeit kann daher im Vorfeld meist nicht sicher beantwortet werden. Umso wichtiger ist es, bereits frühzeitig die richtigen „Weichen“ zu stellen und auch ein Statusfeststellungsverfahren in Betracht zu ziehen. Anderenfalls drohen neben der strafrechtlichen Relevanz erhebliche Nachzahlungen des Gesamtsozialversicherungsbeitrags und Säumniszuschläge.

Wertende Gesamtbetrachtung durch die Gerichte

Hintergrund für die unklare Rechtslage ist, dass das Gesetz eine wertende Gesamtbetrachtung der einschlägigen Kriterien vorsieht, was aber dazu führt, dass Richter oftmals auf ein einzelnes für sie maßgebliches Merkmal abstellen und nur damit die Entscheidung im Wesentlichen begründen. Dabei spielen die anderen Merkmale für sie dann nur noch eine untergeordnete Rolle, insbesondere wenn sie gegen die Feststellung des Gerichts sprechen.

Es ist daher unerlässlich, von Beginn an die einschlägigen Kriterien zu kennen und zu berücksichtigen, um das Risiko der Scheinselbständigkeit zumindest zu reduzieren.

Indizien für Selbständigkeit

Folgende Punkte sprechen unter anderen für eine Selbständigkeit und sollten daher sowohl bei der Vertragsgestaltung als auch bei der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses bedacht werden:

  • eigene Betriebsräume mit Telefon- und Faxanschluss
  • Einsatz eigenen Kapitals und eigener Arbeitsmittel, somit eigenes Unternehmerrisiko
  • Übernahme der Betriebskosten
  • eigene Kundenakquise und Werbemaßnahmen für das eigene Unternehmen
  • Honorar liegt deutlich über dem Gehalt eines vergleichbar eingesetzten Arbeitnehmers
  • keine Fortzahlung der Vergütung an Feiertagen, bei Urlaub oder Krankheit
  • freie Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft hinsichtlich Ort, Zeit und Dauer der Tätigkeit
  • keine regelmäßigen Anwesenheits- /Arbeitszeiten und keine detaillierten Berichtspflichten oder Arbeitszeitnachweise
  • keine Teilnahme an Teamsitzungen oder Dienstbesprechungen
  • keine Einteilung in Dienstpläne beim Auftraggeber und keine Einbindung in den Produktions-/Dienstleistungsprozess des Auftraggebers
  • keine identische Leistungserbringung durch Arbeitnehmer des Auftraggebers
  • Ablehnung von Aufträgen
  • Vertretung durch Dritte
  • andere Auftraggeber
  • Beschäftigung eigener Mitarbeiter
  • Erbringung der Leistung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung
  • fest umschriebener Leistungsgegenstand
  • Haftung und Gewährleistung für die vertragliche Leistung
  • Mehrpersonengesellschaft als Vertragspartner

Hierbei muss aber zwingend berücksichtigt werden, dass die Rechtsprechung die einzelnen Merkmale und Kriterien unterschiedlich wertet. Selbst die Einhaltung dieser Checkliste garantiert daher nicht die Feststellung einer selbständigen Tätigkeit durch das Gericht.

Statusfeststellungsverfahren

Rechtssicherheit beim Einsatz von Selbständigen kann nur ein freiwilliges Statusfeststellungsverfahren bieten. Besonders empfehlenswert ist ein solches Verfahren vor Aufnahme der Tätigkeit des Selbständigen. Aber auch im laufenden Vertragsverhältnis kann die verbindliche Statusfeststellung sinnvoll sein, um das Risiko der Scheinselbständigkeit zumindest für die Zukunft zu vermeiden.

Die Sozialgerichte nehmen teilweise sogar an, dass die Nichtdurchführung eines Statusfeststellungsverfahrens trotz Unklarheiten auf Auftraggeberseite zu einer (bedingt) vorsätzlichen Nichtabführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags führt und somit eine Strafbarkeit nach sich zieht.

Bei der Durchführung eines solchen Statusfeststellungsverfahren ist auch nicht zu befürchten, dass die zuständige Stelle immer eine abhängige Beschäftigung und dementsprechend eine Sozialversicherungspflicht annimmt. Im Jahr 2016 wurde bei 55,9 % der durchgeführten Statusfeststellungsverfahren eine selbständige Tätigkeit angenommen.